Държавната политика в областта на регулирането на пазара на труда по необходимост трябва да отчита множество фактори. На първо място тя трябва да защити интереса на работниците и служителите в страната, като не допусне притока на по-евтина работна ръка отвън, който да увеличи броя на безработните български граждани. Същевременно следва да се държи сметка и за свободата на работодателите да преценят с кои лица желаят да встъпят в трудово правоотношение. Процедурата по наемане на чужденци, когато това е необходимо, не трябва да е толкова усложнена, че практически да прави невъзможно сключването на трудови договори с тях. Всъщност, това е и едно от конкретните проявления на по-общата тема в трудовото право за търсенето на справедлив баланс между интересите на работниците и служителите и на работодателите.
На следващо място, от членството на Република България в Европейския съюз произтичат редица задължения във връзка с трудовата заетост на чужденци. Гражданите на други държави на ЕС, на държави – страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство или на Конфедерация Швейцария, изобщо не се приемат за „чужденци“ по смисъла на националното ни законодателство. За тях се прилагат принципите на свобода на движението и полагането на труд на територията на ЕС, включително и у нас. Разбира се, като цяло същото важи и за работата на български граждани в другите държави членки. Безконтролното отваряне на българския трудов пазар спрямо лица от трети страни („чужденци“ в точния юридически смисъл на понятието) би било от естество да увреди не само българските национални интереси, но и интересите на Съюза. Логично е, че особено на фона на миграционните проблеми в последните години, не е възможно страна като България, разположена на външната граница на ЕС, да допусне свободното влизане на чужденци на територията си с цел полагане на труд, най-малко защо- то фактически това би им дало достъп и до други страни членки. В този смисъл политиката спрямо пазара на труда не е въпрос единствено на национален суверенитет, а и функция на ангажиментите, произтичащи от членството на страната в ЕС и други международноправни задължения.
Следващите редове не могат, а и не си поставят за цел да обхванат всички възможни форми на трудова заетост на чужденци в България, или да изследват в детайли изискванията и административните процедури във връзка с достъпа им до трудовия пазар в страната. Те имат далеч по-скромната задача да очертаят някои ограничителни мерки по отношение на достъпа на чужденци до пазара на труда в българското законодателство със съмнителна ефективност. Предложеният анализ почива на логиката, че ако за въвеждането на определено изискване не може да се открие ясна причина и/или то може да бъде лесно заобиколено от задължените лица, това поставя под сериозно съмнение смисъла от съществуването му. Впрочем, показателен е фактът, че по-малко от две години след приемането им, през май 2018 г. редица разпоредби от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ) бяха изменени, а режимът – като цяло либерализиран. Причините са не само в реалните нужди на пазара на труда, но и в осъзнатата неефективност на някои от въведените ограничителни мерки.
Правна уредба
До 2016 г. специалните условия за полагане на труд по трудово правоотношение от чужденци в страната бяха уредени основно в чл.70 и сл. от Закона за насърчаване на заетостта (ЗНЗ) и подзаконовите актове по неговото прилагане. Предвиждаше се, че (извън някои специално уредени изключения) чужденец може да работи по трудово правоотношение или като командирован в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България след получаване на разрешение за работа от Агенцията по заетостта в съответствие с изискванията, определени с акт на Министерския съвет или в международен договор, по който Република България е страна. Според чл.71 от ЗНЗ (отм.) разрешение за работа на чужденци се издаваше за заемането на длъжности, за които по закон не се изисква българско гражданство: (1) съобразно състоянието, развитието и обществените интереси на националния пазар на труда; (2) при условие че общият брой на работещите за местния работодател чужденци не надвишава 10 на сто от среднос- писъчната численост на наетите по трудово правоотношение български граждани и чужденци с предоставено право на убежище или с признат статут на бежанец в предходните 12 месеца; (3) когато предлаганите условия на труд и заплащане не са по-неблагоприятни от условията за българските граждани за съответната категория труд; (4) когато трудовото възнаграждение осигурява необходимите средства за издръжка в страната съобразно размера, установен с акт на Министерския съвет.
През 2016 г. беше приет новият 7 Закон за трудовата миграция и трудовата мобилност, който трябваше да преодолее разпокъса- ността на предходната правна уредба, свързана с работата на чужди граждани на територията на Република България, като обедини правилата от различни закони и подзаконови нормативни актове. С него беше отменена гл. VIII от ЗНЗ „Работа на български граждани в други държави и на чуждестранни граждани в Република България” както и разпоредби от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), отнасящи се до пребиваването на чужди граждани в страната с цел работа или извършване на дейност на свободна практика. В §2 ДР на ЗТМТМ са изброени редица директиви, въведени в българското законодателство чрез този закон.
Дали и доколко декларираните законодателни цели са постигнати, е тема, по която може много да се разсъждава. Достатъчно е тук да се спомене, че със ЗТМТМ се продължава линията на неоправдано отстъпление от една десетилетна и доказала предимствата си традиция – кодифицирането на трудовото право. Нищо, в т.ч. и европейското законодателство, не налага една типична трудовоправна материя да бъде регламентирана извън Кодекса на труда. Към тази критика може да се добави и чисто механичното пренасяне на текстове на отменени разпоредби от други закони в новия закон, преписването в буквален (и често неточен) превод на европейски директиви и още редица правнотехнически несъвършенства, с каквито за съжаление изобилства трудовото законодателство през последните години. Не може да не се отчете и обстоятелството, че по прилагането на новия закон вече също са издадени редица подзаконови нормативни актове, напр. Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги. Тя е приета на основание на законовите делегации, предвидени в чл.121а, ал.8 от КТ и чл.58, ал.1 от ЗТМТМ.
С приемането на ЗТМТМ през 2016 г. уредбата относно полагането на труд от чужденци в България не претърпя особено съществени изменения в сравнение със заварения режим. Разбира се, все пак се наблюдават и някои нови моменти, особено след последните изменения на закона от май 2018 г. (Всъщност, според мотивите към законопроекта на ЗИД на ЗТМТМ от 2018 г., непосредствената цел на измененията и допълненията беше привеждането на българското законодателство в съответствие с изискванията на Директива (ЕС) № 2016/ 801 на ЕП и на Съвета от 11 май 2016 г. относно условията за влизане и пребиваване на граждани на трети държави с цел провеждане на научно изследване, следване, стаж, доброволческа дейност, програми за ученически обмен или образователни проекти и работа по програми „au pair“. С тази директива се реформира законодателната рамка на ЕС, регулираща правата и задълженията на научните изследователи, студентите, учениците, доброволците, неплатените и платените стажанти и работещите като „au pair“ в ЕС. Освен имплементиране на Директивата, измененията целяха още усъвършенстване на нормативната уредба в областта на заетостта на чужденци в България, чрез отстраняване на установени несъответствия от правнотехнически характер и даване възможност за по-доброто прилагане на действащите норми в ЗТМТМ.)
Това налага накратко да се разгледат основните форми на полагане на труд от чужденци у нас според сега действащото законодателство.
Възможности за полагане на труд от чужденци в България според ЗТМТМ
1. Сключване на трудов договор с работодател – местно лице.
Законът за трудовата миграция и трудовата мобилност въвежда две групи правила относно наемането на чужденци по трудово правоотношение, които условно могат да се обозначат като „общ ред“ и хипотези на „упражняване на висококвалифицирана заетост“. Логично е, че защитата на „обществените интереси на българския пазар на труда“ се изразява преимуществено в предпазването му от притока на чужденци без никаква или с по-ниска професионална квалификация, които ще са склонни да работят при по-неблагоприятни условия на труд и съответно да застрашат заетостта на българските работници и служители. Привличането на висококвалифицирани специалисти не само няма отрицателен ефект, но в редица случаи може да е необходимо и желано при липса на кадри със сходна подготовка в страната.
А) Общ ред за наемане на чужденци по трудово правоотношение.
Съгласно чл.5, ал.1, т.1 от ЗТМТМ на гражданин на трета държава се разрешава достъп до пазара на труда, когато има трудов договор с местен работодател.
Условията за издаване на разрешение са:
• съобразяване със състоянието, развитието и обществените интереси на българския пазар на труда след проведено от работодателя предварително проучване на пазара на труда;
• определено съотношение (квота) на чужденците, за което ще стане дума по-долу;
• изискване предлаганите условия на труд и заплащане да не са по-неблагоприятни от условията за българските граждани за съответната категория труд;
• изискване гражданинът на трета държава да притежава специализирани знания, умения и професионален опит, необходими за съответната длъжност.
Когато едно лице е получило разрешение за достъп на пазара на труда, то може да работи по трудово правоотношение само за конкретно юридическо или физическо лице, и за посочените в разрешението, издадено от компетентните органи, място, длъжност и срок на работа.
Разрешаването на достъп до българския пазар на труда се осъществява с писмено решение на изпълнителния директор на Агенцията по заетостта. То е със срок, съответстващ на продължителността на трудовия договор, но за не повече от 12 месеца. Срокът може да бъде продължаван общо до три години, ако не е настъпила промяна в първоначалните обстоятелства. При предсрочно прекратяване на трудовото правоотношение работодателят е длъжен да уведоми Агенцията по заетостта в тридневен срок от датата на прекратяване на заетостта.
Когато чужди граждани кандидатстват за разрешение за пребиваване в Република България с цел работа или вече притежават валидно разрешение за пребиваване на територията на страната за цели, различни от трудовата заетост, разрешението за достъп до пазара на труда се съдържа в Единното разрешение за пребиваване и работа, издавано от Министерството на вътрешните работи въз основа на разпоредбите на ЗЧРБ, което съдържа предоставеното от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта решение по чл.7, ал.3 от ЗТМТМ.
Б) Упражняване на висококвалифицирана заетост.
Разрешението за пребиваване и работа тип „Синя карта на Европейския съюз“ се издава от Министерството на вътрешните работи съгласно ЗЧРБ и съдържа предоставеното от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта решение по чл.7, ал.3 от ЗТМТМ. Изисква се работникът да притежава необходимата за съответната работа компетентност – придобито висше образование след обучение, с продължителност, не по-малка от три години, проведено от образователна институция, призната като висше училище от съответната държава. Брутната работна заплата, посочена в трудовия договор на работника – чужденец от трета държава, трябва да е най- малко 1,5 пъти по-висока от средната работна заплата в Република България. Трудовият договор е със срок, не по-малък от 12 месеца.
През първите две години на висококвалифицирана заетост притежателят на „Синя карта на ЕС“ може да упражнява само на територията на Република България дейности, отговарящи на условията, при които му е издадена Синята карта на ЕС. През този период смяна на работодателя е възможна само с писмено разрешение на Агенцията по заетостта. Ако трудовото правоотношение бъде предсрочно прекратено, на лицето се дава еднократна възможност в срок от три месеца да търси и да започне нова работа. За целта могат да се ползват посредническите услуги на Агенцията по заетостта.
2. Командироване или изпращане в рамките на предоставяне на услуги на територията на страната.
Възможността за командироване или изпращане на работници от трети страни за работа при местен работодател не е част от предмета на настоящото изложение, но се споменава тук, доколкото някои работодатели се опитват да я използват като алтернатива на сключването на трудов договор и механизъм за избягване на усложненията, свързани с него. Вместо да наемат работници и служители от трети страни, те сключват договори с предприятия в съответните държави, които да командироват чужденеца у нас и фактически той да полага труд за местния работодател.
Този механизъм може да се окаже много удобен например при краткосрочна заетост. Съгласно чл.9, ал.3 и ал.4 от ЗТМТМ работник – гражданин на трета държава, командирован в Република България от чуждестранния му работодател за срок до три месеца в рамките на 12 месеца (съответно до шест месеца за туроператори и хотелиери), може да изпълнява определени задачи без разрешение за работа въз основа на еднократна регистрация в Агенцията по заетостта. При по-продължителните хипотези на командироване или изпращане в рамките на предоставяне на услуги действително се изисква разрешение за работа, но процедурата все пак е по-облекчена в сравнение със сключването на трудов договор с чужденеца.
3. Вътрешнокорпоративен трансфер.
Според легалната дефиниция на §1, т.3 ДР на ЗТМТМ „вътрешнокорпоративен трансфер“ е временно преместване с цел работа или обучение на работник – гражданин на трета държава, от предприятие със седалище или адрес на управление извън територията на Република България, с което гражданинът има сключен трудов договор, в поделение на предприятието или в предприятие, принадлежащо към същата група от предприятия, със седалище или адрес на управление на територията на Република България. Условията на труд за работниците – граждани на трети държави, преместени при вътрешнокорпоративен трансфер, се определят при условията и по реда за командированите или изпратените работници и служители в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България (чл.32, ал.1 от ЗТМТМ). Работникът – гражданин на трета държава, може да извършва трудова дейност на територията на Република България въз основа на разрешение за продължително пребиваване за целите на вътрешнокорпоративен трансфер за срок до:
1. три години – за работещите като ръководители и специалисти;
2. една година – за работещите като служители-стажанти.
Като допълнителна „гаранция“ срещу възможни злоупотреби с този режим е предвидено, че изпълнителният директор на Агенцията по заетостта отказва да предостави решението по чл.31, ал.1 от ЗТМТМ, когато от представените документи е видно, че приемащото предприятие е създадено с единствена цел да улеснява преместването на работници – граждани на трети държави, за целите на вътрешнокорпоративния трансфер (чл.34 от ЗТМТМ). Желателно е обаче законодателят да изясни кога от документите „е видно“, че са създадени с оглед злоупотреба с права.
4. Извършване на дейност на свободна практика.
И тази форма на полагане на труд от чужденци от трети страни в България се споменава тук само за пълнота и като възможен вариант за избягване на процедурите, свързани с встъпването в трудово правоотношение. Чужденецът може да декларира, че ще упражнява дейност като самонаето лице в страната, а фактически да работи за работодател – местно лице. И при това положение обаче лицето отново ще има нужда от разрешение, издадено от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта (чл.44, ал.1 от ЗТМТМ), след представяне на подробен план за дейността си за срока на разрешението. Въз основа на него на чужденеца се издава разрешение за продължително пребиваване или виза за продължително пребиваване съобразно разпоредбите на ЗЧРБ. Разрешението за извършване на дейност на свободна практика се издава за срок от една година, като той може да бъде продължен, ако не са отпаднали условията за първоначалното издаване. На одобрение от Агенцията по заетостта подлежат обстоятелствата, отнасящи се до естеството на извършваната дейност и до поетите с дейността ангажименти, като за срока на първоначално издаденото разрешение е недопустима промяна в предмета на извършваната дейност.
Изисквания за издаване на разрешение за достъп до пазара на труда в България
От всичко, казано дотук, може да се заключи, че макар действащото законодателство да познава различни форми на полагане на труд от чужденци в Република България, повечето от тях са свързани с определени ограничения. Както беше посочено, целта е да се защити интересът на работниците и служителите – български граждани, граждани на друга държава – членка на Европейския съюз, на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, или лицата по чл.9, ал.1, т.2 – 6 от ЗТМТМ (напр. лица с разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване в Република България и членовете на техните семейства, лица с предоставено право на убежище и др.), като повече работни места се запазят за тях1. Тази законодателна цел е ясно декларирана в редица законови текстове.
1. Пазарен тест.
„Предварителното проучване на пазара на труда“, което работодателят следва да проведе, преди да пристъпи към сключване на трудов договор с чужденец (чл.7, ал.1, т.1 от ЗТМТМ), е известно в практиката като „пазарен тест“. Редът за провеждането му е детайлизиран в чл.4 от ППЗТМТМ. То се извършва от работодателя в национални и местни средства за масово осведомяване, включително в дирекция „Бюро по труда“ по месторабота на работника – гражданин на трета държава. Проучването обхваща периода от 15 дни до 3 месеца непосредствено преди подаването на заявление за достъп до пазара на труда. При обявяване на свободно работно място работодателят представя информация относно изискванията за заемане на длъжността и възнаграждението и другите социални придобивки. Резултатите от проведеното предварително проучване на пазара на труда се използват от Агенцията по заетостта за установяване на обективната невъзможност на работодателя да наеме на свободното работно място по трудово правоотношение български гражданин или лице с приравнен статус. В искането за издаване на разрешение работодателят е длъжен да обоснове начина, по който е търсил кандидати за свободната длъжност, какво налага наемането на работник – гражданин на трета държава, и да мотивира отказа си да наеме български гражданин или лице с приравнен статус, отговарящи на посочените в обявата изисквания.
Едва ли е тайна (а всъщност в това няма и нищо осъдително), че много работодатели започват процедурата, когато вече са намерили подходящ кандидат за длъжността от трета страна и, провеждайки проучването на пазара на труда, те всъщност нямат за цел да търсят друг кандидат. Оттук произтичат опитите за манипулиране на пазарния тест, като в изискванията за заемане на длъжността се включват условия, на които е слабо вероятно да отговоря друго лице. Такива могат да са владеенето на по-слабо разпространени езици, сертификати за преминати обучения и изисквания за предходен професионален опит, които всъщност са „заимствани“ директно от биографията на лицето, което работодателят иска да назначи. При това положение е твърде вероятно да не се намери кандидат български гражданин или лице с приравнен статус. Вярно е, че законът вменява на Агенцията по заетостта да установи обективната невъзможност на работодателя да наеме на свободното работно място друг работник, но практиката показва, че Агенцията рядко упражнява особено интензивен контрол в това отношение, а и няма основание тя да изземва работодателската компетентност при определяне на изискванията за заемането на свободните работни места. Казано с други думи, ако работодателят е включил например изискване за владеене на определен език, едва ли Агенцията ще откаже издаването на разрешение за работа на чужденец с мотива, че всъщност няма необходимост от служители с подобна езикова подготовка.
Ако към възможностите за манипулиране на пазарния тест се добавят и опитите за заобикалянето му чрез прикриване на трудовите отношения под други правни форми (дейност на свободна практика, обучения др.п.), неговата ефективност става повече от съмнителна. Вероятно поради това и с последните изменения в ЗТМТМ и Правилника за прилагането му бяха увеличени изключенията, при които пазарен тест не се провежда (напр. Разрешението за пребиваване и работа тип „Синя карта на Европейския съюз“ се издава при спазване на изискванията на чл.7, ал.1, т.3 и 4 от закона, т.е. тук пазарният тест е изключен).
2. Съотношение между наетите чужденци и български граждани.
Относително по-ясен е въпросът с изискуемото от закона съотношение между общия брой на гражданите на трети държави, работещи за местния работодател, и средносписъчната численост на наетите по трудово правоотношение български граждани и лица с приравнен на тях статус в предходните 12 месеца.

Съгласно чл.7, ал.1, т.2 от ЗТМТМ достъпът до пазара на труда на работници – граждани на трети държави, се разрешава при условие че (п < в предходните 12 месеца общият брой на гражданите на трети държави, работещи за местния работодател, не надвишава 20 на сто от средносписъчната численост на наетите по трудово правоотношение български граждани и лица с приравнен на тях статус, а за малки и средни предприятия по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от Закона за малките и средните предприятия – 35 на сто.

И тук съотношенията са изменени в сравнение с предходната уредба, действала до месец май 2018 г. Тя предвиждаше квота от 10 на сто на чужденците спрямо българските работници и служители и лицата с приравнен статус.
Въпреки че „квотата“ за граждани на трети държава беше чувствително увеличена, отново може да се заключи, че за работодателите с малка численост на персонала възможностите да наемат чужденци са силно ограничени. Ако искат да встъпят в такова трудово правоотношение, за тях остава единствено търсенето на механизми за заобикаляне на разглежданото правило, т.е. и тук в крайна сметка законът стимулира задължените лица към прикриване на фактическите отношения помежду им. Едва ли този ефект може да се оцени като положителен и създаващ правна сигурност.
3. Доказване на квалификацията на чужденеца.
И при общия ред за издаване на разрешение за работа за наемане на трудов договор, и при хипотезите на упражняване на висококвалифицирана заетост, се изисква удостоверяване на професионалната квалификация на чужденеца. Съгласно чл.2, ал.1, т.4 от ППЗТМТМ за предоставяне на решение за достъп до пазара на труда и за издаване на разрешение по чл.1, т.2 работодателят подава в Агенцията по заетостта документи за образование, специалност, правоспособност, професионална квалификация и опит на работника – гражданин на трета държава, легализирани по съответния ред, придружени със заверен превод на български език и съответстващи на изискванията за заемане на длъжността. Предпоставка за издаване на разрешението за пребиваване и работа тип „Синя карта на Европейския съюз“ е работникът – гражданин на трета държава, да притежава необходимата за съответната работа компетентност – придобито висше образование, което се удостоверява с диплома, удостоверение или друг документ, издаден от компетентен орган, след обучение с продължителност, не по-малка от три години, проведено от образователна институция, призната като висше училище от съответната държава и т.н.
Без съмнение тези изисквания са оправдани, с оглед законовата цел на работа в страната да се привличат компетентни специалисти, а не просто евтина работна ръка. Затова оплакванията на много работодатели за прекомерната обре- менителност на тези правила не могат да бъдат споделени.
Краткият преглед на някои ограничителни правила при наемането на граждани от трети страни в България показва, че уредените в закона процедури страдат от правнотехнически несъвършенства, а и от редица проблеми по същество. Дори ако се остави настрана объркващата за адресатите си правна техника с многоброй- ни препращания, въвеждането на множество ненужни нови понятия (напр. „изпращане в рамките на предоставяне на услуги“), боравенето с неточни понятия (като „фирма“) и т.н., правилата по същество са неефективни, а и лесно могат да бъдат манипулирани или заобиколени. Някои от тях дори не бяха засегнати в настоящото изложение, защото са толкова общо формулирани, че практически не подлежат на контрол. Така например според чл.11, ал.1, т.4 от ЗТМТМ Изпълнителният директор на Агенцията по заетостта отказва да предостави решението по чл.7, ал.3, когато работодателят през последните три месеца по своя инициатива е освободил от работа български граждани или лица с приравнен статус, които биха могли да бъдат наети на работното място, за което се иска наемането на работник – гражданин на трета държава. Означава ли това, че работодателят трябва да декларира всяко уволнение пред Агенцията по заетостта, особено при предприятия със стотици и хиляди работници? Очевидно това е една „мъртва“ разпоредба на закона и пазарът на труда няма да остане по-малко защитен с нейната отмяна.
Разделянето на компетентностите между различни административни органи от своя страна не спомага за по-ефективния контрол по спазването на въведените изисквания. Изпълнителният директор на Агенцията по заетостта издава решения по чл.7, ал.3 от ЗТМТМ, които в редица случаи се „инкорпорират“ в разрешенията, издавани от Министерството на вътрешните работи. Същевременно работодателите информират и Главна инспекция по труда за наетите на работа чужденци и тя упражнява контролни правомощия. Каква е причината за такова разкъсване на компетенциите, от което в крайна сметка страдат и контролните механизми? Ако към това се добавят и неоправдано широките правомощия, дадени на изпълнителната власт, да „променя“ закона, смисълът от цялата уредба може да се постави под съмнение. Министърът на труда и социалната политика може да наложи както ограничения на достъпа на работници – граждани на трети държави, до пазара на труда, включително на висококвалифицираните и на лицата, извършващи дейност на свободна практика, съобразно състоянието, развитието и обществените интереси на пазара на труда (чл.3, ал.2 от ЗТМТМ), така и „при доказана целесъобразност, включително за насърчаване на инвестициите в Република България, да разрешава достъп до пазара на труда в отделни случаи извън ограниченията по чл.7, ал.1, т.2“ (чл.14, ал.1 от ЗТМТМ). формулирано по-кратко, същото правило можеше да гласи, че по своя преценка министърът може да дерогира закона. Такива широки правомощия на изпълнителната власт винаги представляват заплаха за правната сигурност.
Вместо да създава многословни законови текстове със съмнителна ефективност, законодателят можеше да се задоволи с опростяване и изясняване на режима и свеждането му до няколко основни хипотези с ясни правила: наемане на чужденец на трудов договор, приемане на командирован чужденец и т.н. За съжаление трудно може да се твърди, че със Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност тази цел е постигната.