В последните две години отчетливо се откроява един интересен обществен феномен – все по-усилено се говори за защитата на личните данни и тази тема сякаш „измества“ редица други, макар и пряко свързани с нея въпроси. Обяснението, разбира се, е елементарно – началото на прилагането на Общия регламент за защита на данните1 и безпрецедентните размери на предвидените в него санкции за допуснати нарушения. Нормално е този режим да причини безпокойство в обществото, подсилено от спекулативни твърдения в публичното пространство как Комисията за защита на личните данни в най-скоро време ще започне да налага глоби и имуществени санкции от порядъка на 20 милиона евро. Като оставим настрана безпочвеността на подобни опасения, същественото тук е друго: на първо място, че законодателство по защита на личните данни съществува от десетилетия, колкото и „изненадващо“ да е това за много от адресатите на тази правна уредба. Реформите в нея наистина са съществени, но не я променят концептуално. На второ място (което е и акцентът в следващите редове), режимът на защитата от дискриминация в голяма степен борави със същите понятия и регламентира сходни обществени отношения, но незаслужено остава забравен поради далеч по-скромните размери на предвидените в него санкции. Не са ли в крайна сметка признаците пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние (чл.4, ал.1 от ЗЗДискр.) информация, отнасяща се до физическо лице, което е идентифицирано
или може да бъде идентифицирано пряко или непряко чрез един или повече специфични признаци (чл.2, ал.1 ЗЗЛД)? И ако един работодател обработва например информация за сексуалния живот на работниците и служителите, не представлява ли това нарушение както на законодателството по защита на личните данни, така и на антидискриминаци- онното законодателство? Очевидно отговорът и на двата въпроса е положителен. По всичко изглежда обаче, че само драстичното повишаване на глобите и имуществените санкции в административнонаказателните разпоредби на ЗЗДискр. може да изведе този закон от „сянката“ на ЗЗЛД (колкото и елементарен да е в крайна сметка подобен подход).
Законът за защита от дискриминация предвижда широк спектър от задължения за работодателя, свързани със създаването на недис- криминационна среда за упражняване на правото на труд. Според чл.18 от ЗЗДискр. работодателят в сътрудничество със синдикатите е длъжен да предприеме ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място. Това общо задължение следва да се тълкува във връзка с всички останали задължения, установени в Глава Втора, Раздел I от ЗЗДискр. „Защита при упражняване правото на труд“: за осигуряване на еднакви условия на труд (чл.13 от ЗЗДискр.), равно възнаграждение за еднакъв и равностоен труд (чл.14 от ЗЗДискр.), равни възможности за професионално обучение и повишаване на професионалната квалификация и преквалификация (чл.15 от ЗЗДискр.), прилагане на еднакви критерии при налагане на дисциплинарни наказания (чл.20 от ЗЗДискр.) и при уволнение (чл.21 от ЗЗДискр.). Изпълнението на всяко едно от тези задължения е предпоставка за предотвратяването на всички форми на дискриминация на работното място. Наред със задълженията за бездействие В последните две години отчетливо се откроява един интересен обществен феномен – все по-усилено се говори за защитата на личните данни и тази тема сякаш „измества“ редица други, макар и пряко свързани с нея въпроси. Обяснението, разбира се, е елементарно – началото на прилагането на Общия регламент за защита на данните1 и безпрецедентните размери на предвидените в него санкции за допуснати нарушения. Нормално е този режим да причини безпокойство в обществото, подсилено от спекулативни твърдения в публичното пространство как Комисията за защита на личните данни в най-скоро време ще започне да налага глоби и имуществени санкции от порядъка на 20 милиона евро. Като оставим настрана безпочвеността на подобни опасения, същественото тук е друго: на първо място, че законодателство по защита на личните данни съществува от десетилетия, колкото и „изненадващо“ да е това за много от адресатите на тази правна уредба. Реформите в нея наистина са съществени, но не я променят концептуално. На второ място (което е и акцентът в следващите редове), режимът на защитата от дискриминация в голяма степен борави със същите понятия и регламентира сходни обществени отношения, но незаслужено остава забравен поради далеч по-скромните размери на предвидените в него санкции. Не са ли в крайна сметка признаците пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние (чл.4, ал.1 от ЗЗДискр.) информация, отнасяща се до физическо лице, което е идентифицирано или може да бъде идентифицирано пряко или непряко чрез един или повече специфични признаци (чл.2, ал.1 ЗЗЛД)? И ако един работодател обработва например информация за сексуалния живот на работниците и служителите, не представлява ли това нарушение както на законодателството по защита на личните данни, така и на антидискриминаци- онното законодателство? Очевидно отговорът и на двата въпроса е положителен. По всичко изглежда обаче, че само драстичното повишаване на глобите и имуществените санкции в административнонаказателните разпоредби на ЗЗДискр. може да изведе този закон от „сянката“ на ЗЗЛД (колкото и елементарен да е в крайна сметка подобен подход).
Законът за защита от дискриминация предвижда широк спектър от задължения за работодателя, свързани със създаването на недис- криминационна среда за упражняване на правото на труд. Според чл.18 от ЗЗДискр. работодателят в сътрудничество със синдикатите е длъжен да предприеме ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място. Това общо задължение следва да се тълкува във връзка с всички останали задължения, установени в Глава Втора, Раздел I от ЗЗДискр. „Защита при упражняване правото на труд“: за осигуряване на еднакви условия на труд (чл.13 от ЗЗДискр.), равно възнаграждение за еднакъв и равностоен труд (чл.14 от ЗЗДискр.), равни възможности за професионално обучение и повишаване на професионалната квалификация и преквалификация (чл.15 от ЗЗДискр.), прилагане на еднакви критерии при налагане на дисциплинарни наказания (чл.20 от ЗЗДискр.) и при уволнение (чл.21 от ЗЗДискр.). Изпълнението на всяко едно от тези задължения е предпоставка за предотвратяването на всички форми на дискриминация на работното място. Наред със задълженията за бездействие Такива „класически“ примери, разбира се, са рядкост или поне мотивите им рядко се декларират. От друга страна, твърде много са граничните ситуации, в които наличието на „неравно третиране“ е по-скоро плод на субективна интерпретация. Ако при ползване на платения годишен отпуск работодателят се съобрази първо с предпочитанията на работниците и служителите със семейни задължения (доколкото те обичайно планират почивката си с оглед ангажиментите на другия съпруг, училищни ваканции и пр.), е мислимо да се обоснове изводът, че спрямо не- семейните служители е налице дискриминация по признака „семейно положение“. При все това обикновено е невъзможно всички работници и служители да ползват отпуск в един и същи период, и по необходимост трябва да се възприеме критерий, който да държи сметка и за нормалното протичане на производствения процес в предприятието. Отчитането на семейните ангажименти изглежда разумно и справедливо решение. То не е чуждо и на законодателя, който дава предимство при избора на времето на ползване на платения годишен отпуск на непълнолетните работници и служители и майки с деца до 7-годиш- на възраст (чл.174 от КТ).
Може би ангажирането на дисциплинарната отговорност на работника или служителя и прекратяването на трудовото правоотношение са двете ситуации, в които най-често могат да се проявят дискриминационни нагласи и практики. Например група служители са извършили едно и също дисциплинарно нарушение, но работодателят налага дисциплинарно наказание само на някои от тях, селектирани по пол, възраст, синдикална принадлежност и т.н. Ето защо в чл.20 – 21 от ЗЗДискр. изрично е забранено допускането на дискриминация по признаците от чл.4, ал.1 от ЗЗДискр., когато се налагат дисциплинарни наказания и в някои случаи на едностранно прекратяване на трудовото правоотношение от работодателя по Кодекса на труда.
Необходимо е обаче да се направи една уговорка относно случаите на ( прекратяване на трудовия договор (както при дисциплинарно уволнение, така и на безвиновни основания), защото този аспект на проблема често се пропуска в практиката. Самият закон допуска проявни форми на неравно третиране, като изрично ги изключва от понятието за дискриминация (чл.7 от ЗЗДискр.). Предварителната закрила при уволнение очевидно поставя в привилегировано положение спрямо останалите работници и служители бременните жени, жени в напреднал стадий на лечение ин-витро и т.н. По силата на изрична законова норма обаче (чл.7, ал.1, т.7 от ЗЗДискр.) тази закрила не се счита за дискриминация.
Прекратяването на трудовия договор поради пенсиониране също не представлява дискриминация за по-възрастните служители, защото предпоставките за придобиване на право на пенсия са уредени в закона и достигането на изискуемата възраст и стаж е обективен факт. С „неравното третиране“ в тези случаи работодателят не допуска дискриминация, затова не може да се поставя и въпросът за ангажиране на отговорността му.
Законодателството на ЕС и вътрешното ни право вече определят и тормоза като отделен вид дискриминация, а не просто като проявна форма на пряката дискриминация. Така се подчертават особено негативните последици от тази форма на дискриминационно третиране. В сферата на трудовите отношения ЗЗДискр. вменява изрично задължение за работодателите да се въздържат от допускането на тормоз на работното място. Нещо повече – работодател, получил оплакване от работник или служител, който се смята за подложен на тормоз, включително сексуален тормоз, на работното място, е длъжен незабавно да извърши проверка, да предприеме мерки за прекратяване на тормоза, както и да наложи дисциплинарна отговорност, ако тормозът е извършен от друг работник или служител (чл.17 от ЗЗДискр.).
Поради изложеното е от изключителна важност тормозът най-напред да бъде разпознат като такъв, което в много случаи се оказва сложна задача. В крайна сметка всяка ескалация на междуличностни конфликти и неразбирателства може да бъде квалифицирана като тормоз от страна на засегнатото лице. Необходимо е ситуацията да бъде внимателно изследвана, за да се определи дали е налице „тормоз на работното място“ по смисъла на ЗЗДискр., съответно налага ли се предприемането на конкретни мерки за противодействие и какви могат да бъдат те.
Същностните белези на понятието „тормоз“ могат да се обобщят по следния начин: тормозът е проява на нежелано поведение, свързано с признак – предмет на защита и имащо за ll цел или резултат накърняване на достойнството на засегнатото лице и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда.
Нежеланото поведение може да е от всякакво естество – вербално (изразено в устна или писмена реч) или невербално (използване на мимики, жестове, физическо насилие). Законът не прави разлика между случаите на физически и психически тормоз – те са еднакво вредоносни и изискват активно противодействие. Възможно е нежеланото поведение да се изразява и в бездействие, когато ситуацията налага активно поведение: например при получено оплакване за наложен тормоз от колега прекият ръководител на служителя не предприема никакви действия. Такава реакция практически го превръща в съизвършител на дискриминационния акт.
Важна е връзката между нежеланото поведение и определен от закона признак – предмет на защита. Казано с други думи, не може да съществува дискриминация или тормоз „изобщо“, те винаги се проявяват във връзка с признаците по чл.4, ал.1 от ЗЗДискр. При получено оплакване за тормоз от страна на работник или служител работодателят следва да установи на базата на какъв критерий е реализирано нежеланото поведение: напр. служителят е подложен на обидно и подигравателно отношение от страна на прекия му ръководител заради възрастта си. Тази връзка често създава практически затруднения и неразбиране, защото не винаги сигналите и оплакванията за наложен тормоз съдържат твърдение за конкретна причина, провокирала съответното поведение. Позоваването единствено на нежелано поведение като вербална или физическа агресия не е достатъчно, за да докаже наличието на тормоз, ако не става ясно по какъв признак лицето се чувства дискриминирано.
Тормозът целй или води до накърняване на достойнството на лицето и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда. Тормоз е налице, само когато поведението на едно лице, изразено чрез действие или бездействие, е нежелано за друго лице, към което е насочено. Разбира се, не е изключено да възникнат и хипотези, при които субективно „жертвата“ на тормоза да не схваща поведението на друго лице спрямо нея като особено обидно или застрашително, но във всички случаи то е нежелано. Например непрестанното изтъкване на обстоятелството, че служителките с малки деца често отсъстват от работа, вероятно ще е неприятно за тях, но те едва ли ще го възприемат като създаващо „враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда“. Трябва да се отчете, че въздействието на определено поведение върху едно лице в голяма степен зависи и от индивидуалния му характер, темперамент, манталитет, социален опит, лични ценности и пр. Затова и едни и същи действия могат да се възприемат като тормоз от страна на отделен служител или група служители, а други – дори и да са носители на същата характеристика – да не се почувстват засегнати от това поведение. Дори и действия с относително по-ниска интензивност обаче (забележки, подмятания, използване на груб език или жестове, които субективно не се схващат като тормоз от лицата, спрямо които са насочени), могат да влошат работната атмосфера и затова е добре своевременно да се вземат мерки за предотвратяването им – разговори със служителите, мероприятия за сплотяване на колектива и др.п.
Понятието „сексуален тормоз“ е формулирано в закона по почти идентичен начин с тормоза, като особеността е, че нежеланото поведение е от сексуално естество. Връзката между това поведение и определен от закона признак – предмет на защита в тези случаи може да се отнася до два признака – пол и/или сексуална ориентация. В необяснимия си стремеж към създаването на легални дефиниции със съмнителна практическа стойност в тази материя, законодателят е определил и значението на израза „сексуална ориентация“. Според §1, т.10 ДР от ЗЗДискр. тя може да е хетеросексуална, хомосексуална или бисексуална ориентация. Другите елементи от състава са същите като при останалите разновидности на тормоза: на основата на посочения признак се проявява нежелано за засегнатото лице поведение, което е от естество да накърни неговото достойнство и да го постави във враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда. То може да има всякакви проявни форми: от подхвърляния и намеци от сексуално естество, използване на неприемливи за съответното лице изразни форми или жестове, до предприемане на конкретни нежелани физически действия.
Най-често до ситуация на упражнен сексуален тормоз на работното място се стига при йерархически съподчинени служители, поради което законът въвежда една частна разновидност на този вид тормоз – „когато отказът да се приеме подобно поведение или принудата към него може да повлияе на вземането на решения, засягащи лицетоОтказът на засегнатото лице може да бъде както изричен, така и мълчалив, а упражнената принуда – физическа или психическа. От практиката могат да се изведат множество подобни примери: уволнения, замаскирани зад друго основание, но реално провокирани от отказа на засегнатото лице да осъществи сексуален контакт с лицето, взело решението за уволнението; поставяне на изплащането на допълнителни възнаграждения в зависимост от „съгласието“ на служителя да осъществи изисквани от него действия от сексуално естество и др.п. Ясно е, че към такъв вид принуда най-често могат да пристъпят вишестоящи служители, от които зависи вземането на решения във връзка с осъществяването на трудови права и задължения от подчинените им служители. Не е изключено обаче сексуален тормоз да бъде упражняван и спрямо лица, с които не съществува йерархична подчиненост, доколкото определящото в случая е единствено да става дума за нежелано поведение от сексуално естество, провокирано от пола и/или сексуалната ориентация на засегнатото лице.
Най-общо, изпълнението на задължението на работодателя за недопускане и предотвратяване на дискриминация в трудовите отношения се свежда до предприемането на две групи мерки: превантивни и последващи.
• Сред превантивните мерки трябва да се спомене на първо място сътрудничеството със синдикатите (социалния диалог), на което обръща внимание и разпоредбата на чл.18 от ЗЗДискр. Като изразители на колективните интереси на работниците и служителите те са призвани да отстояват правото на всички трудещи се на достойни условия на труд, в т.ч. недискриминационна работна среда. В правната литература са изведени и други примери за удачни мерки, целящи предотвратяване на формите на дискриминация на работното място като обучения по ЗЗДискр. и др.п. На следващо място, във вътрешните актове на работодателя (Правилник за вътрешния трудов ред, Етичен кодекс и др.) могат да се включат разпоредби от антидис- криминационно естество. Законът за защита от дискриминация изрично определя, че съответните текстове, отнасящи се до защитата от дискриминация, следва да се поставят на видно място в предприятието и да са достъпни за целия персонал.
• Последващи мерки се налагат, когато въпреки предприетите превантивни мерки бъде извършен дискриминационен акт. Тук се поставя въпросът за възможната реакция от страна на работодателя. В случая не става дума за дискриминационен акт, извършен от самия работодател (ако той е физическо лице, респ. от негов представител в лицето на управител, изпълнителен директор и пр.). Разбира се, такъв акт би бил в пряко противоречие със закона и работодателят следва да понесе отговорност, ако неравното третиране бъде доказано. По-интересен от правна гледна точка е въпросът за поведението на работодателя, когато дискриминационният акт е извършен от един или група работници и служители спрямо друг/други работници и служители. Законът задължава работодателя да се намеси в такава ситуация, а това може да се окаже твърде деликатно. Същевременно, ако не заеме активна позиция, работодателят рискува да бъде обвинен в неизпълнение на своите задължения по ЗЗДискр. за създаване на недискриминационна работна среда и предприемане на ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място.
За да реагира, работодателят най-напред трябва да узнае за  възникването на потенциалния проблем. Според чл.17 от ЗЗДискр. работникът или служителят, който се смята за подложен на тормоз, включително сексуален тормоз, следва да подаде оплакване. Неясно защо е предвидено, че работникът или служителят трябва задължително да се оплаква от тормоз, а не е използвано по-общото понятие „неравно третиране“. Разпоредбата на чл.17 от ЗЗДискр. всъщност е неоправдано тясна и в друга насока: не е изключено сигнал да бъде подаден от друго лице, което не означава, че работодателят е освободен от задължението си да реагира. Ако например служителка е подложена на сексуален тормоз от прекия си ръководител, възможно е от страх да не загуби работата си или поради неудобството да коментира подобен въпрос, тя да не подаде оплакване до работодателя. Друг служител обаче подава сигнал. Очевидно е, че в тази ситуация работодателят няма да е изпълнил задължението си за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място, ако не разследва сигнала под претекст, че няма постъпило оплакване от самата засегната служителка.
Следователно трябва да се приеме, че независимо от източника на сигнала работодателят е задължен да го разгледа. Необходимо е той да извърши преценка дали действително описаната ситуация разкрива
белезите на дискриминационен акт. Оплакването (сигналът) трябва да съдържа конкретни данни в какво се изразява неравното третиране (тормозът), на основата на кой от признаците по чл.4, ал.1 от ЗЗДискр. лицето се чувства дискриминирано, респ. по какъв начин лицата, които не притежават съответния признак, са обект на различно отношение. Не може да се говори за дискриминационен акт в хипотезите, когато сигналът съдържа индикации за чисто междуличностни неразбирателства и конфликти, без в него да присъстват данни за неравно третиране и то на основата на определен признак. Сам по себе си фактът, че служителят се е почувствал обиден от дадено изказване или действие, не ги прави дискриминационни. А и за работодателя не съществува правно задължение за изглаждане на междуличностни неразбирателства сред персонала.
Ако обаче сигналът действително съдържа данни за извършен дискриминационен акт, работодателят трябва да установи фактическата ситуация. Това може да стане най-вече като се изискат обяснения по случая от обвиненото в дискриминация лице. Този извод следва пряко от разпоредбата на чл.17 от ЗЗДискр., според която работодателят е задължен да наложи дисциплинарна отговорност на работника или служителя, който упражнява или е упражнил тормоз. Според чл.193, ал.1 от КТ преди налагане на дисциплинарното наказание работодателят има задължението да изслуша работника или служителя или да приеме писмените му обяснения и да събере и оцени посочените доказателства. На практика тази част от производството се оказва „най-деликатна“, защото твърдяното нарушение трябва да се опише в детайли и да се съберат доказателства за извършването му. В тази фаза напрежението лесно може да ескалира, което да навреди на работната атмосфера в целия колектив. Затова работодателят трябва да подходи с нужното внимание. Този извод лесно може ясно да се илюстрира с използвания и по-горе пример за упражнен сексуален тормоз: работодателят трябва да разследва оплакването и да изслуша и двете страни, но е препоръчително запазването на дискретност по отношение на останалата част от персонала, най-малкото за да не се създават допълнителни притеснения за потърпевшата.
Ако се потвърди верността на оплакването (сигнала), ЗЗДискр. предписва работодателят да предприеме мерки за прекратяване на тормоза и за налагане на дисциплинарна отговорност на виновния служител. На това правило следва да се обърне специално внимание, доколкото трудовото законодателство не предвижда задължително налагане на дисциплинарно наказание, когато се установи нарушение на трудовата дисциплина. По принцип работодателят може да прецени, че нарушението е маловажно и за провинилия се служител да не настъпят никакви негативни последици. Когато обаче се разкрие нарушение на антидискриминационния закон, в частност – наложен тормоз, на виновното лице задължително се налага едно от предвидените в Кодекса на труда дисциплинарни наказания: забележка, предупреждение за уволнение или дисциплинарно уволнение.
И накрая, от особена важност е да се подчертае, че допускането на дискриминация или тормоз на работното място не е проблем единствено на пряко засегнатото лице или лица. Когато в дадена структура съществуват нагласи към подобно поведение и то се толерира, често текучеството на персонала се увеличава, като част от служителите напускат, а на тяхно място идват нови, които попадат в същата среда и понасят сходни негативи. Затова ефективното противодействие на работодателя срещу разглежданите явления представлява защита от дискриминация при упражняване на правото на труд за служителите, но същевременно обезпечава и работодателския интерес от качественото изпълнение на общите служебни задачи и дейности.