Облага ли се доходът от наем за имущество, което не е с източник страната

Китайска фирма фактурира наем за офис на българска фирма. Офисът се намира в Китай. Следва ли българското дружество да удържи данък при източника?

 

 

С данък при източника по реда на чл. 195 от ЗКПО се облагат доходите на чуждестранните физически лица, които са от източник в страната. В чл. 12 от ЗКПО са посочени кои доходи на чуждестранни юридически лица са от източници в Република България. Ако даден доход не попада сред изброените доходи с източник България, то той не подлежи на облагане с данък по чл. 195 от ЗКПО. В цитирания чл. 12, ал. 8 от ЗКПО като доход от източник в България са посочени доходите от наем или друго предоставяне за ползване на недвижимо имущество, намиращо се в страната, както и доходите от разпореждане с недвижимо имущество, включително идеална част или ограничено вещно право върху недвижимо имущество, намиращо се в страната.
Във вашето запитване посочвате, че доходът на чуждестранното юридическо лице (китайското дружество) е с предмет – наем на недвижимо имущество, което не се намира на територията на страната, а се намира на територията на Китай. Поради тази причина, след като доходът на чуждестранното юридическо лице не е с източник страната, то вашето предприятие като платец на дохода няма задължението да облага този доход по реда на ЗКПО.

РЕД ЗА ИЗВЪРШВАНЕ НА РЕВИЗИЯ НА ФИЗИЧЕСКИ ЛИЦА по реда на чл. 122 от ДОПК

В случаите, когато в обхвата на възложената ревизия е установяването на задълженията за данъка върху годишната данъчна основа по чл. 17 от ЗДДФЛ, то ревизиращите органи следва да се съобразят с изискванията на материалния закон и да установят по отношение на ревизираното физическо лице всички източници на доходи, които е получило
през ревизирания период.
Въз основа на това следва да определят отделна данъчна основа за всеки един от установените източници на доходи на лицето:
– доходи от трудови правоотношения (чл. 24 от ЗДДФЛ);
– доходи от стопанска дейност като едноличен търговец (чл. 26 от ЗДДФЛ);
– доходи от друга стопанска дейност (чл. 29 от ЗДДФЛ);
– доходи от наем или друго възмездно предоставяне за ползване на права и имущество (чл. 31 от ЗДДФЛ);
– доходи от прехвърляне на права и имущество (чл. 33 от ЗДДФЛ);
– доходи от други източници (чл. 35 от ЗДДФЛ).
Едва след това следва да определят общата годишна данъчна основа на ревизираното физическо лице, доколкото съгласно изискванията на чл. 17 от ЗДДФЛ общата годишна данъчна основа е сумата от годишните данъчни основи по чл. 25, 30, 32, 34 и 36, намалена с предвидените в този закон данъчни облекчения. При определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК на физическите лица следва да се има предвид, че нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ изисква размерът на данъка върху доходите на физическите лица да бъде определен върху годишна данъчна основа. Ето защо при установяване на различни видове източници на доходи през ревизирания период органът по приходите ще следва да определи в съответствие с изискванията на материалния закон (ЗДДФЛ) годишната данъчна основа на всеки отделен източник на доход. Така например при установяване на доходи от трудови правоотношения, доходи от продажба на недвижими имоти и доходи от други източници по чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ (в каквато категория попадат укритите доходи при констатирано превишаване на
разходите над приходите), то ревизиращите органи не следва да формират обща годишна данъчна основа, в която да бъдат включени сумите от всички източници на доходи през ревизирания период.
С оглед на това в случаите, когато в хода на извършване на ревизия на физическо лице, са установени обстоятелства, при наличието на които ревизията следва да бъде извършена по реда на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, ревизиращите органи ще определят данъчната основа на съответния констатиран източник на доход, но на базата на критериите, посочени в чл. 122, ал. 2 от ДОПК – като органът по приходите взема предвид всяко едно от следните относими към ревизираното лице обстоятелства:
1. вида и характера на фактически осъществяваната дейност;
2. платените данъци, мита, такси, вноски и други публични вземания;
3. движението и остатъците по банковите сметки;
4. официалните документи и документите с достоверни данни;
5. наемната цена за недвижимите имоти, в които се упражнява цялостно или частично дейността;
6. търговското значение на мястото, къде- то се извършва дейността;
7. капитала и пазарната цена на придобитите имущества към момента на придобиването;
8. брутните приходи/доходи (оборота);
9. броя на заетите за осъществяване на дейността лица;
10. сключените договори от лицето във връзка с осъществяване на дейността му;
11. разликата между доставените и вложените в производството суровини и материали;
12. обобщените данни за реализираната печалба, съответно приходите или доходите от други лица, упражняващи същата или подобна дейност при същите или подобни условия;
13. ценовите и другите условия на сделките, сключени с цел отклонение от данъчно облагане, включително данните за такива сделки между свързани с ревизирания лица;
14. обичайния размер на разходите за живот, издръжка, обучение и лечение, както и на транспортните, дневните и квартирните разходи при пътувания в страната и в чужбина;
15. получените и извършените доставки и упражненото право на данъчен кредит;
16. други доказателства, които могат да послужат за определяне на основата.
Размерът на данъка върху доходите на физическите лица се определя на годишна база
При определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК на физическите лица следва да се има предвид, че нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ изисква размерът на данъка върху доходите на физическите лица да бъде определен върху годишна данъчна основа. Ето защо ревизиращите органи при изследване на обстоятелствата налице ли е “недостиг”, т.е. превишаване на разходите над приходите през съответната данъчна година, следва да съпоставят приходите и разходите на ревизираното лице към 31 декември на ревизираната данъчна година, а не към конкретни дати от годината. При годишния характер на облагането с данък върху доходите по чл. 48 от ЗДДФЛ това несъответствие следва да е налице като резултат за отчетния период, който е данъчната година, съвпадаща с календарната и с определяне на обща годишна данъчна основа. Избирането на по-кратки периоди в рамките на данъчната година или дори на конкретни моменти, за да се обоснове несъответствието по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК или размерът му като презюмиран доход по чл. 123, ал.
1, т. 1 от ДОПК е в противоречие с цитираните разпоредби.
/В този смисъл са Решение № 390 от 10.01.2018 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 6045/2017 г., I о, Решение № 1200 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12508/2015 г., VIII о., Решение № 1995 от 23.02.2016 г. на ВАС, постановено по адм.д. № 2316/ 2015 г./
За да приемат, че са налице основанията по чл. 122 от ДОПК за прилагане на ревизия при особен случай, ревизиращите органи следва да са направили изводите си, обосновавайки се на годни доказателствени средства, събрани и изготвени при условията и по реда, предвиден в специалния закон. Обичайната практика при този вид ревизии е мотивите за укриване на приходи и за несъответствие между декларираните и/или получени приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал на ревизираното лице и имуществото му състояние да почиват на протокол за извършена проверка на имущественото състояние на физическото лице, съставен по реда на чл. 50 от ДОПК.
За да е годно доказателство за отразените в него факти и обстоятелства, от една страна, следва да е спазено изискването на чл. 50, ал. 2 от ДОПК за задължителните реквизити и подписи на органа по приходите, съставил протокола и на проверяваното лице. В случаите, когато с протокола се установяват факти и обстоятелства единствено въз основа на документи, които се намират при органа по приходите, подпис на проверяваното лице не се изисква.
От друга страна – доколкото проверката на финансовото състояние, при която е установен недостиг на приходи или укрити доходи, станала повод за ревизията, е извършена преди да бъде образувано ревизионното производство, следва да бъде приобщена към събраните доказателства, като протоколът, с който се приобщава, е необходимо да бъде изготвен в рамките на срока за извършване на ревизията.
Необходимо е да се има предвид, че когато изводите на ревизиращите органи по приходите се основават основно на протокол за извършен анализ на обезпечената информация от база данни на компютърни програми, съставен въз основа на разпечатки от технически носител, за да се приеме, че е годно доказателствено средство, следва да бъдат спазени изискванията на разпоредбата на чл. 54, ал. 3 и 4 от ДОПК, съгласно която служебно събрани разпечатки на данни от технически носител са доказателства, ако се установи, че са създадени или ползвани от субекта и ако са заверени от него. Ето защо доказателствата, събрани при ревизията чрез действия по обезпечаване на доказателствата по реда на чл. 40 от ДОПК, изразяващи се в копиране на информация от и на технически носител, могат да бъдат третирани като годни доказателствени средства, само ако са заверени от него.
Издадени фактурите не са достатъчно доказателство за фактическо извършване на сделка
Интерес представляват случаите, когато при определянето на данъчната основа за доход от стопанска дейност като едноличен търговец, ревизиращите органи са приели, че е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК – налице са данни за укрити приходи или доходи, като са се позовали на фактури, издадени от доставчици на ревизираното лице, без да съдържат неговия подпис върху тях. Съдът е отменил като незаконосъобразен такъв ревизионен акт, като е приел, че само преписи от фактурите, отразяването им в отчетните регистри по ЗДДС и в счетоводството на доставчиците не е достатъчно да се докажат данни за укрити приходи от продажба на стоки. Съдът е посочил, че релевантно за доказване на основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК е установяване на доставянето и получаването на стоките по процесните фактури, както и наличието на фактури у ревизирания търговец, които не са отразени в счетоводството. В този смисъл е и решението на Съда на ЕС от 5 октомври 2016 г. по дело С-576/15, според което национална правна уредба като тази по чл. 122 ДОПК е допустима, когато е установено, че в склада на ревизираното лице липсват стоки, които са му доставени, и свързаните с
тях данъчни документи не са отразени в счетоводството на ревизираното лице. В конкре- тиния случай тези обстоятелства не са доказани от органите по приходите, чиято е доказателствената тежест съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК.
Съдът е приел, че фактурите са годни документи по Закона за счетоводството, доколкото законът не изисква подпис на получател за тяхната редовност. Но тези документи без наличието на други доказателства не са достатъчни да установят релевантния за спора факт – доставянето и получаването на стоките от ревизирания търговец, за да се презумира тяхната последваща продажба, респективно реализирането на облагаем оборот по ЗДДС, който поражда задължение за регистрация по ЗДДС и начисляване на ДДС върху последващи продажби, както и облагаем доход от стопанска дейност, който да подлежи на облагане по общия ред на ЗДДФЛ.
Следва да се има предвид, че писмените обяснения на доставчиците не удостоверяват конкретни факти и обстоятелства по доставянето и получаването на стоките. В хода на ревизията следва да са събрани доказателства, включително писмени обяснения по чл. 57, ал. 3 ДОПК от посочените от доставчиците шофьори във връзка с транспорта и доставянето на стоките. В случай, че такива доказателства не са събрани от страна на ревизиращите органи, то изводът, че са налице основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за облагане по особения ред, ще се окаже недоказан.
/В този смисъл е Решение № 624 от 17.01.2017 г. на ВАС, постановено по адм.д. № 1142/ 2015 г./
Според мотивите на друго съдебно решение – Решение № 1262 от 31.01.2017 г. на ВАС, постановено по адм.д. № 13387/ 2015 г., след като не е доказано извършването на доставки по про- цесните фактури, то не са налице основания за извършване на ревизия по реда на чл. 122 от ДОПК, не са налице и основания за преизчисляване на данъчните основи и за определяне на нов размер на задълженията за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ.

Последици при прекратяването на граждански договор

Имахме сключен договор с изпълнител за предоставяне на преводачески услуги на дружеството със срок от една година и предвидени равни месечни пла- h ю, щания, след приемане на изготвените писмени преводи от наша страна. През първите два месеца приехме отчетите на изпълнителя и изплатихме хонорарите, а на третия получихме предизвестие от него за прекратяване на договора. Тъй като в самия договор сме предвидили, че всяка от страните може да го прекрати с едномесечно предизвестие, не сме оспорвали правото на лицето едностранно да прекрати предоставянето на услугите. Проблемът е, че в срока на предизвестие не получихме почти никакви услуги, а изготвените два писмени превода бяха с напълно неприемливо за нас качество. Дължим ли му при това положение възнаграждение за последния месец?

 

При гражданския договор предмет на договаряне е завършен продукт от труда – определен трудов резултат (написване на книга, изнасяне на лекция на семинар, изготвяне на превод и т.н.). При сключването на такъв договор страните изрично се договарят за вида, обема, качеството и срока за изпълнение на предмета на договора, както и за реда за отчитане на изпълнението. Може да се уредят и други отношения, като осигуряването с материали, оборудване и т.н. Изпълнителят сам организира работата си, а възложителят му дължи договореното възнаграждение.
От описаната в запитването фактическа обстановка става ясно, че плащането от страна на възложителя е извършвано на месечна база, като предпоставка за това е приемането на отчета на изпълнителя. Ако в последния месечен период услуги не са предоставяни или качеството им е било такова, че не покрива уговорените стандарти, очевидно възложителят няма да приеме отчета и няма да заплати уговорения хонорар.
Разбира се, с оглед избягване на възможни бъдещи спорове, страните биха могли да опитат да постигнат спогодба във връзка с прекратяването на договора. Ако за възложителя все пак е възможно да използва поне частично предоставените му преводи през последния месец, може да се договори частично заплащане. Тъй като по смисъла на чл.365 от ЗЗД: „с договора за спогодба страните прекратяват един съществуващ спор или избягват един възможен спор, като си правят взаимни отстъпки“, от страна на изпълнителя възможната отстъпка би била да се откаже от по-нататъшни претенции към възложителя за заплащане на пълния размер на договорения хонорар за последния месец.

Какво задължително следва да знаят работодателите за специалната закрила при уволнение, регламентирана в чл.333 от КТ?

Помощта, която ще предоставим с настоящия материал на всеки работодател, на който му предстои да освободи работник или служител, ползващ специална закрила, е в две насоки. От една страна ще поясним кога един работник ползва специална закрила. От друга страна ще посочим реда и процедурите, които да проведе работодателят, както и документите, които следва да изготви или събере, за да ги предостави пред трудово-експертната лекарска комисия (ТЕЛК) и пред териториалната дирекция „Инспекция по труда“ (ДИТ).
Кога един работник или служител ползва специална закрила?
Нека първо да поясним, че закрилата при уволнение се прилага само по отношение на 12 категории работници и служители, изчерпателно изброени в т.1 – 6 на ал.1, 3, 4, 5 и 6 на чл.333 КТ и в чл.35 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). По отношение на останалите работници и служители тя е неприложима.
Категориите работници и служители, които ползват специална закрила при уволнение, са:
1. Работничка или служителка, която е майка на дете до 3-годишна възраст.
Обръщам внимание, че към тази категория не спадат бащите, дори когато сами отглеждат детето си, което е на възраст до 3 години (включително при смърт на майката).
2. Трудоустроен работник или служител.
Трудоустроен по смисъла на чл.314 и чл.333,
ал.1, т.2 КТ е работникът или служителят с предписание за трудоустрояване, дадено от съответния здравен орган. Специална закрила
при уволнение имат лица с трайно намалена работоспособност. Важно е да се посочи, че тя е приложима по отношение на двете форми на трудоустрояване. Едната е, когато работникът, по предписание на здравния орган, следва да е преместен на друга подходяща работа. Другата форма на трудоустрояване е в случаите, когато работникът остава на същото работно място, но при облекчени условия на труд. Със закрила по чл.333, ал.1, т.2 КТ се ползват и лицата, на които е призната загубена работоспособност от 50% или повече процента, с общо заболяване, независимо от това, че в ЕР на ТЕЛК липсва предписание към работодателя за трудоустрояване.
3. Работник или служител, боледуващ от болест, определена в Наредба №5 за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл.333,ал.1 КТ, издадена от МНЗ и ЦС на БПС (ДВ бр.33/87 г.), по нататък наричана Наредба №5.
Болестите, посочени в Наредбата, са шест, всяка от които е социално значима. Това са именно: исхемична болест на сърцето, активна форма на туберкулоза, онкологично заболяване, професионално заболяване, психично заболяване и диабет. По-долу ще се спра подробно на задълженията на работодателите и на работниците при реализирането на специалната закрила и основно във връзка с процедурите по събиране на документи, но от сега искам да акцентирам на нещо важно – когато работодателят според обстоятелствата (представени болнични листове, предходно и с изтекъл срок ЕР на ТЕЛК) е знаел за заболяването на работника и не е поискал разрешение от Инспекцията по труда за извършване на уволнението, мотивирайки се с липсата на информация от страна на работника/служителя, ВКС приема, че закрилата е нарушена.
4. Работник или служител, който е започнал ползването на разрешения му отпуск.
Закрилата се прилага от момента, в който започне реалното ползване на отпуска, а не от момента, в който той е разрешен. Не е налице основанието за закрила в случаите, когато работникът или служителят е бил на работа през деня, връчена му е била заповед за уволнение, и след връчване на заповедта му е издаден болничен лист, включващ и деня на прекратяване на трудовото правоотношение. В момента на връчване на заповедта за уволнение работникът или служителят е изпълнявал трудовите си задължения, а не е бил в състояние на неработоспособност. С оглед защитата си при бъдещи спорове е добре при връчване на заповедта работодателят да отбелязва и часа на връчване на заповедта.
Следващите три основания за закрила нямат отношение към здравословното състояние на работника. Те дават закрила на определени работници поради това, че са избрани от общото събрание на работниците за представители на работниците и служителите в предприятието. Тези три категории представители са:
5. Работник или служител, който е избран за представител на работниците и служителите по реда на чл.7, ал.2 и чл.7а – за времето, докато има такова качество.
6. Работник или служител, който е избран за представител на работещите по безопасност и здраве при работа от общото събрание или от събранието на пълномощниците по реда на чл.6 – за времето, докато има такова качество.
7. Работник или служител, който е член на специален орган за преговори, на европейски работнически съвет или на представителен орган в европейско търговско или кооперативно дружество – за времето, докато изпълнява функциите си.
Следващите две позиции – т.8 и 9 осигуряват специална закрила при уволнение въз основа на членство в синдикална организация или въз основа на сключен колективен трудов договор, с който е договорена защита за работници членове на синдикалната организация – страна по КТД, или на присъединилите се към КТД работници и служители. Закрилата не се прилага чрез Инспекцията по труда.
8. Закрила за членовете на синдикалното ръководство в предприятието на териториален, отраслов или национален ръководен изборен синдикален орган – чл.333, ал.3 КТ.
Закрилата действа през времето докато се заема длъжността и 6 месеца след това. Важно за работодателите е да знаят какво следва да разбират под „синдикално ръководство в предприятието“ и кои работници са част от синдикалното ръководство и ползват специална закрила при уволнение. Легално определение на понятието „синдикално ръководство“ е дадено в §1,т.6 на Допълнителните разпоредби (ДР) на КТ. То включва председателя и секретаря на съответната синдикална организация при съответния работодател, но не и ръководствата на вътрешните структури (секции) в рамките на тази синдикална организация. Със закрила се ползват председателят и „организационният“ или „първият“ секретар. Ако са избрани повече секретари и функциите им не са разграничени, работникът, който твърди, че се ползва със закрила като член на синдикалното ръководство, трябва да докаже, че именно той от избраните повече секретари изпълнява най-съществени функции.
Работодателите следва да са наясно, че ко- гато вътрешните структури на синдикалната организация следват структурата на самото предприятие и са самостоятелни работодатели по смисъла на §1, т.1 от ДР на КТ, предварителната закрила при уволнение по чл.333, ал.3 във връзка с §1, т.6 от ДР на КТ обхваща и ръководството (председателя и секретаря) на синдикалната секция, учредена към съответното поделение – самостоятелен работодател.
9. Когато това е предвидено в колективния трудов договор, работодателят може да уволни работник или служител поради съкращаване на щата или при намаляване на обема на работата след предварителното съгласие на съответния синдикален орган в предприятието – чл.333, ал.5 от КТ.
Недопустимо е да се уговарят в КТД допълнителни ограничения и задължения на работодателя при упражняване на правото на уволнение, противоречащи на императивни норми на КТ. Разпоредбата на чл.50, ал.2 от КТ дава възможност за уговаряне на клаузи, по-благоприятни за работниците и служителите, но от установените с диспозитивни правни норми. Тя може да бъде установена не само в сключения в предприятието КТД, но и в браншови или отраслов КТД.
Закрилата на бременните работнички, как- то и на работнички и служителки в напреднал етап на лечение ин-витро, е различна спрямо основанието за прекратяване на трудовия договор – с или без предизвестие:
10. Бременната работничка или служителка, както и работничка или служителка в напреднал етап на лечение ин-витро може да бъде уволнена с предизвестие само на основание чл.328, ал.1, т.1, 7, 8 и 12 КТ, по чл.330, ал.1 и ал.2, т.6 КТ – закриване на предприятието; ако откаже да последва предприятието, когато то се премества в друго населено място или местност; когато заеманата от нея длъжност трябва да бъде освободена за възстановяване на незаконно уволнен работ- ник/служител; поради обективна невъзможност за изпълнение на трудовия договор; поради задържане за изпълнение на присъда и дисциплинарно уволнение, но в последния случай само след предварително разрешение на Инспекцията по труда (чл.333, ал.5 от КТ). По отношение на всички останали основания за уволнение бременната работничка или служителка и работничката или служителката в напреднал етап на лечение ин-витро имат абсолютна закрила. Закрилата действа от момента на удостоверяване пред работодателя с документ, издаден от компетентните здравни органи на състоянието на бременност (чл.313а от КТ).
Абсолютна закрила е предвидена за ползващите отпуск по чл.163 от КТ.
11. Закрила по чл.333, ал.6. КТ се прилага не само по отношение на работничката или служителката, която ползва отпуск за бременност и раждане, а и за работничка или служителка, при която е настанено дете по реда на чл.26 от Закона за закрила на детето (ЗЗД). Тя се прилага и по отношение на работник или служител – баща или съпругът на работничка или служителка, при която е настанено дете по реда на чл.26 от ЗЗД или друг роднина, който вместо майката или работничката ползва отпуска по чл.163 от КТ (ал.10 или ал.12). Закрилата се прилага за всички основания за уволнение с изключение на основанието
по чл.328, ал.1, т.1 КТ – закриване на предприятието. Закрилата по ал.6 е абсолютна. Тя не може да бъде преодоляна чрез предварително разрешение.
Закрила на трудовото правоотношение на общинските съветници за времето на техния мандат като общински съветници. Защитата не се ползва чрез Инспекцията по труда.
12. Закрила при уволнение е предвидена и в чл.35 от Закона за местното самоуправление и местната администрация. Тя предвижда, че трудовото правоотношение с общински съветник не може да бъде прекратявано през време на неговия мандат в случаите на чл.328, ал.1, т.2, 3 и 4 КТ, а това са основанията за уволнение „закриване на част от предприятието“, „съкращаване на щата“, „намаляване на обема на работата“ и „спиране на работата за повече от 15 дни“. Закрилата е по отношение на прекратяване на трудовото правоотношение от постоянната работа на общинския съветник.
Много е важно да се уточни, че при прекратяване на трудовите договори на основанията по чл.71, 325, 326, 327, 328, ал.1, т.1, т.4, т.6, т.7, т.8, т.9, т.10, т.10а, т.10б, т.10в, както и т.12 от КТ, както и основанията в чл.330, ал.1 и ал.2, т.1, т.2, т.3, т.5, т.7, т.8, т.9, т.10, т.11, както и на основанията в чл.331, 334, 337, 338 и 339 от КТ специална закрила от страна на лицата, посочени в чл.333, ал.1 от КТ, реализирана чрез дирекциите „Инспекция по труда“, не се ползва!
Закрила при уволнение, реализирана чрез териториалните дирекции на Инспекцията по труда, ползват лицата, посочени в чл.333, ал.1 от КТ, само когато ще бъдат освободени на основанията, посочени в чл.328, ал.1, точки 2, 3, 5, 11 и чл.330, ал.2, т.6 от КТ. Бременни работнички и служителки, както и работничка или служителка в напреднал етап на лечение ин-витро, ползват закрила чрез дирекциите „Инспекция по труда“ само при дисциплинарно уволнение – чл.330, ал.2, т.6 от КТ.
Ред, процедури и документи, които предоставя пред ДИТ работодателят, за да спази специалната закрила
Един работник или служител може да се окаже закрилян на повече от едно основание.
В тези случаи работодателят следва да поиска в едно искане и да получи разрешение от ДИТ за всяко от основанията поотделно.
Важно е да се има предвид, че преценката за възможните основа’ ния за закрила се прави от работодателя. Инспекцията по труда не следи служебно и не дава указание за включване в искането на друго основание за закрила! Тя не се произнася по основание за закрила, което не е посочено в искането на работодателя. Пропускът да се поиска и получи разрешение за някое от основанията води до неза- коносъобразност на уволнението.
Пример за ползване на повече от една закрила от един работник, който е определен за уволнение на основание чл.328, ал.1, т.2 от КТ – съкращение в щата: Работничка, която е майка на дете до 3-годишна възраст (закрила по чл.333, ал.1, т.1 от КТ), е и с намалена работоспособност 52% и с предписание за трудоустрояване на друго работно място поради общо заболяване – костно заболяване (закрила по чл.333, ал.1, т.2 от КТ) и е избрана за представител на работниците и служителите по реда на чл.7а от КТ и към момента на уволнението има това качество (закрила по чл.333, ал.1, т.5 от КТ). Тази работничка ще ползва закрила при освобождаването й на основание „съкращение в щата“ едновременно по чл.333, ал.1, т.1, т.2 и т.5 от КТ. В този случай работодателят е длъжен да събере информация за всяко едно основание за закрила и да поиска разрешение от Инспекцията по труда за всяко от тях, което се преодолява с разрешение на Инспекцията по труда. Същевременно следва да предостави доказателства за действително съкращение на съответната длъжност – старо и ново щатно разписание, а в определени случаи и доказателства за извършен подбор по чл.329 от КТ.
Ако същата работничка ползва и закрила, предвидена в колективния трудов договор, сключен в предприятието от работодателя и от синдиката, в който тя членува, тя ще ползва и закрила по чл.333, ал.4 от КТ. Тази закрила изисква предоставяне на предварителното съгласие на съответния синдикален орган в предприятието, след искано от работодателя разрешение за освобождаването й.
С друг пример ще онагледя възможността едно и също заболяване да дава право на предварителна закрила на две самостоятелни основания. В случаите, когато работникът или служителят е трудоустроен по повод исхемична болест на сърцето (ИБС), включена в Наредба №5, довела до 60% намалена работоспособност, удос-товерени в ЕР на ТЕЛК, трудоустрояването и намалената работоспособност е основание за предварителна закрила по чл.333, ал.1, т.2 от КТ (закрила на трудоустроено лице), а същевременно заболяването ИБС, независимо от процента загубена работоспособност, е включено в Наредба №5 и е основание за предварителна закрила по чл.333, ал.1, т.3 КТ (работник или служител, боледуващ от болест, определена в Наредба №5).
Работодателите следва да имат предвид, че дори и да е изтекъл срокът на ЕР на ТЕЛК, в което е било дадено предписание за трудоустрояване, работникът или служителят е закрилян поради наличието на заболяването и той следва да проведе процедурата, искайки мнението и на ТЕЛК (чл.333, ал.2 от КТ) и на ДИТ (по чл.333, ал.1 от КТ) преди да го освободи на някое от основанията, предвидени в чл.333, ал.1 от КТ.
Първото задължение на работодателя е да събере предварителна информация за това налице ли е някое от основанията за закрила по чл.333 от КТ по отношение на работниците и служителите, определени за уволнение. Все пак върху него лежи и доказателствената тежест за установяване законосъобразността на уволнението при оспорването му пред съда. Този извод се налага не само от законовите текстове, а и от трайната съдебна практика.
Кои са необходимите документи, които работодателят следва да създаде или набави, за да си гарантира законосъобразност на проведената процедура?
Писмено мотивирано искане от предприятието, което може да е в свободен текст, а може да се използва разработеният от ГИТ образец. Той може да бъде намерен в сайта на ИА „ГИТ“ или на място в териториалните дирекции. Много важно е в искането да се посочат всички основания, въз основа на които се иска разрешението.
Към искането се прилагат доказателства в зависимост от основанието на закрила и основанието за освобождаване. По-долу ще посоча някои от най-основните документи, обосноваващи ползваната закрила от категориите работници и служители, и документи, обосноваващи наличието на основания за прекратяване на трудовия договор на съответното правно основание.
• Документи, удостоверяващи закрилата, която ползват работниците, по категории, посочени в чл.333, ал.1, т.1 – 6 от КТ, както и за бременна работничка във връзка с дисциплинарно уволнение по реда на чл.333, ал.5 от КТ:
– копие от акта за раждане на детето, ко- гато се иска прекратяване на трудовия договор на майка на дете до 3-годишна възраст – чл.333, ал.1, т.1 от КТ;
– експертно решение на ТЕЛК, издадено във връзка с предстоящото уволнение, при прекратяване на трудовия договор на трудоустроен работник или лице със заболяване по Наредба №5 от 20.02.1987 г. (чл.328, ал.1, т.2 или т.3 от КТ);
– молби и заповеди за ползване на различни видове платен или неплатен отпуск или болнични листове – за лице, ползващо закрила поради ползване на законоустановен отпуск – закрила по чл.333, ал.1, т.4 от КТ;
– документ – протокол или решение на общото събрание, доказващ избора на лицето за представител на работниците и служителите по реда на чл.7, ал.2 и чл.7а, както и че все още работникът има такова качество – за закрила по реда на чл.333, ал.1, т.5 от КТ;
– документ – протокол или решение на общото събрание за избор на лицето за представител на работещите по безопасност и здраве при работа и доказателства, че все още работникът има такова качество – за закрила по реда на чл.333, ал.1, т.5а от КТ;
– документи, доказващи, че работникът или служителят, за който се иска разрешение за уволнение, е член на специален орган за преговори,
на европейски работнически съвет или на представителен орган в европейско търговско или кооперативно дружество – за закрила по реда на чл.333, ал.1, т.6 от КТ;
– документ, издаден от здравен орган, от който се установява, че работничка или служителката е бременна или в напреднал етап на лечение ин-витро – за уволнение по реда на чл.333, ал.5 от КТ.
По отношение на синдикалната закрила – същата не се ползва чрез  Инспекцията по труда, а съобразно закона или въз основа на сключения в предприятието или въз основа на отраслов или браншови КТД. Все пак работодателят следва да съобрази дали едно лице ползва синдикална защита и едновременно с това защита на някое от другите основания. Ако е така, следва да проведе процедурите съобразно всяко от основанията за закрила.
• Доказателства за съществуването на основанията за прекратяване на трудовия договор при прекратяване на трудовия договор на работник, ползващ специална закрила.
Необходимо е работодателите да представят пред съответната Инспекция по труда, на територията на която се намира работното място на работника/служителя, доказателства за основанията за прекратяване на трудовото правоотношение. Тези основания за уволнение са посочени в чл.333 от КТ – чл.328, ал.1, точки 2, 3, 5, 11 и чл.330, ал.2, т.6 от КТ:
– копие от старо и ново щатни разписания на предприятието при прекратяване на трудово правоотношение на основание чл.328, ал.1, т.2 или т.3 от КТ;
– икономическа обосновка за намаляване обема на работа при прекратяване на трудово правоотношение на основание чл.328, ал.1, т.3 от КТ;
– списък с местата и длъжностите за лица с намалена работоспособност, актуализиран за календарната година, който се изисква за предприятия със средносписъчен състав над 50 човека, при уволнение по реда на чл.328, ал.1, т.2 и т.3 от КТ при прекратяване на трудов договор на трудоустроен работник или служител или такъв, боледуващ от болест, предвидена в Наредба №5;
– доказателства за проведен подбор при искане на разрешение за уволнение по реда на чл.328, ал.1, т.2 или т.3 от КТ;
– документи, доказващи липсата на качества за ефективно изпълнение на работата – заповеди за дисциплинарни наказания, както и докладни записки, доклади от ръководител на работника или служителя, констативни протоколи или оценителни документи, издадени въз основа на правила за атестиране на служители, от които е видно, че лицето не може да изпълнява възложените му задачи в необходимото количество и качество и в срок – при прекратяване на трудовия договор на основание чл.328, ал.1, т.5 от КТ;
– стара и нова длъжностна характеристика на работника, които следва да са с различни задължения – да има нови задължения, а не само промяна на наименованието на длъжността и други вътрешни документи – протоколи, докладни записки и др., доказващи че той не отговаря на новите изисквания – при прекратяване по чл.328, ал.1, т.11 от КТ;
– при прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл.330, ал.2, т.6 от КТ (дисциплинарно уволнение) е необходимо да се приложат писмени доказателства – докладни записки, констативни протоколи, доклади за установяване на извършено дисциплинарно нарушение. Доказателства, че нарушението е извършено от съответния служител и доказателства за проведена процедура за търсене на дисциплинарна отговорност: заповед или писмено искане от работодателя за искане на писмените обяснения от работника; доказателства, че искането е получено от работника или служителя; дадени от лицето обяснения – ако има такива, или документи, доказващи отказа на лицето да даде обяснения; мотивиран проект на заповед за налагане на дисциплинарно наказание „уволнение“ и за прекратяване на трудовия договор.
Работодателите следва да предоставят доказателства от двете групи (доказателства, че работникът ползва закрила по чл.333, ал.1 или 5 от КТ) и за съществуването на основанието, на което предвиждат да уволнят работника (чл.328, ал.1, т.2, 3, 5, 11 от КТ и чл.330, ал.2, т.6 от КТ) за всеки работник или
служител, за който искат предварително разрешение за уволнение от Инспекцията по труда.
Искането може да бъде подадено на място в деловодството на ДИТ, по пощата или по куриер, но може да бъде изпратено чрез онлайн приложение в информационната система на ИА ,,ГИТ“ в частта „Електронно-административни услуги“. След подаване на искането в 7-дне- вен срок съответната ДИТ издава писмено разрешение или отказ за прекратяване на трудовото правоотношение на конкретния работник и за конкретното основание за уволнение.
Както разрешението, така и отказът да се издаде такова, е  въпрос на независима преценка от страна на контролния орган, която той прави самостоятелно, в съответствие с изискванията на закона. Законодателят не е регламентирал задължение за Инспекцията по труда да мотивира даденото разрешение или отказа за даване на разрешение. Разрешението по чл.333, ал.1 от КТ или отказа за даването му не представляват индивидуален административен акт и действащото българско законодателство не предвижда ред за неговото обжалване.
Действия на работодателя във връзка с искане и получаване на ЕР на ТЕЛК при уволнение на трудоустроен работник или служител или такъв, боледуващ от болест, предвидена в Наредба №5
Съгласно чл.333, ал.2 от КТ в случаите на т.2 и 3 (т.е. при трудоустрояване или наличието на болест по Наредба №5) преди уволнението се взема мнението на ТЕЛК. От редакцията на текста на чл.333, ал.2 от КТ следва, че редът по Наредба №5 следва да се прилага както по отношение на болестите по същата Наредба, така и по отношение на трудоустроените работници и служители.
1. Процедурата по Наредба №5 включва на първо място задължение на работодателя да събере предварителна информация от работниците, които са определени за уволнение, страдат ли от болести, посочени в чл.1, ал.1 от Наредбата.
2. На следващо място възниква задължение за работниците и служителите, които страдат от болестите по чл.1, ал.1 от Наредба №5, при поискване да представят в предприятието медицински документи – ЕР на ТЕЛК, медицински епикриза, медицински удостоверение и др., издадени от лечебни заведения, в подкрепа на твърденията си, че страдат от съответно заболяване.
3. След представяне на медицинските документи от работника работодателят следва да изпрати същите на съответната ТЕЛК за мнение. Считам, че професионална помощ за оформяне на документите и искането на работодателя до ТЕЛК ще може да окаже службата по трудова медицина на съответния работодател, като тя може да бъде ангажирана с комплектуване на искането с доказателства и мотивиране на искането.
4. Въпреки, че срокът за произнасяне на ТЕЛК, предвиден в Наредба №5, е много кратък, в действителност процедурата отнема от един до три месеца. Работодателите не могат да продължат процедурата по уволнението преди да получат ЕР на ТЕЛК. То следва да бъде приложено към искането, отправено към Инспекцията по труда. Мнението, съдържащо се в ЕР на ТЕЛК, не е задължително за Инспекцията по труда, но е задължително поискването на мнение и изпращането му на Инспекцията.
Произнасяне и даване на разрешение от Инспекцията по труда, без към искането да бъде приложено мнението на ТЕЛК, при освобождаване на трудоустроени работници или такива, страдащи от болестите, предвидени в Наредба №5, е незаконно. Ето защо при липса на ЕР на ТЕЛК, приложено към искането на работодател, Инспекцията по труда отказва да се произнесе преди комплектуване на преписката с ЕР на ТЕЛК.

Отчитане на учредено право на строеж

Моля да опишете сделка по учредяване право на строеж срещу обезщетение, без да е придадено парично изражение на бартерната сделка в счетоводен и данъчен план от гледна точка на учредителя и на фирмата – строител. На каква стойност ще се отчита правото на строеж? При определяне към Акт 16 на себестойността на строително-монтажните работи каква фактура следва да се издаде? Какви следва да са счетоводните операции? Ще следва ли данъчно преобразуване и за кои доходи? Моля за сравнителен анализ на въпросната бартерна сделка с и без придадено парично изражение?

 

 

Съгласно чл. 130 от ЗДДС, се приема, че е налице бартерна сделка, когато възнаграждението по дадена сделка е определено в стоки или услуги, като за целите на закона се приема, че всяка една от страните е продавач на това, което дава и купувач на това, което получава. В допълнение ал. 2 и ал. 3 от чл. 130 указват, че данъчното събитие за всяка от двете сделки възниква по общите правила на закона, но доставката с по-ранна дата на възникване (в
случая учредяване на правото на строеж) се приема за авансово плащане по втората доставка (строителна услуга) и размерът на данъчната основа за полученото авансово плащане е равен на размера на данъчната основа на доставката с по-ранна дата.
Чл. 26, ал. 7 и 8 от ЗДДС указват, че размерът на данъчната основа при замяна, ко- гато страните не са придали парично изражение на възнаграждението, е равна на данъчната основа на предоставяната стока или услуга при придобиването или вноса, съответно себестойността, ако стоката е произведена или направените преки разходи, ако става въпрос за услуга. Само когато не може да се определи данъчната основа по този начин, как- то и ако доставката е между свързани лица и са налице условията по чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, данъчната основа е пазарната цена.
Или в конкретния случай при учредяване правото на строеж фирмата, която е собственик на земята и учредява правото на строеж, извършва доставка (приемаме, че сделката не е между свързани лица), за която данъчната основа следва да е равна на данъчната основа при придобиването на това право на строеж – обикновено това е процент от данъчната основа на недвижимия имот (покупната цена без ДДС), съответстващ на дела на учреденото право на стоеж в тази покупна цена. Съответно тази фирма при учредяване на правото на строеж следва да издаде фактура, в която данъчната основа да отговаря на данъчната основа при придобиването на правото на строеж, а фактът дали ще се начисли ДДС зависи от това, в кой момент се извършва прехвърлянето на правото на строеж (чл. 45, ал. 2 от ЗДДС).
Както казахме по-горе, на датата на учредяване на правото на строеж се приема, че строителната фирма получава авансово плащане и тя следва да издаде фактура, в която данъчната основа съвпада с данъчната основа, на издадената фактура от насрещната страна на основание разпоредбата на чл. 130, ал. 4 от ЗДДС. В същото време, както споменахме по-горе, при наличие на бартерна сделка, чл. 26, ал. 7 определя, че данъчната основа, когато плащането е в стоки или услуги, се определя на база направените преки разходи за извършване на предоставяната строителна услуга. Ето защо при завършване на строителството и издаване на акт 16 строителната фирма следва да определи себестойността на направените разходи по строителството и при наличие на разминаване с издадената фактура за авансово плащане, ко- гато разликата е положително число, да издаде окончателна фактура, в която приспада издадената фактура за авансовото плащане. Когато разликата е отрицателно число, строителната фирма следва да издаде кредитно известие, тъй като направените разходи за строителството са по-малки от сумата, посочена във фактурата за полученото авансово плащане. Всички тези трудности за определяне на данъчната основа на двете насрещни доставки и коригирането им в последствие ще се избегнат, ако двете договарящи се страни дадат парично изражение на доставките, които извършват. Например, ако право на строеж и съответно получените като обезщетение недвижими имоти са оценени на 250 000 лева, всяка една от страните ще издаде фактура с данъчна основа от 250 000 лева, която няма да подлежи на бъдещи корекции. Обръщаме внимание, че така издадените фактури по чл. 114 от ЗДДС (вкл. и известията към тях), когато за сделките не е определено
парично изражение, следва да служат само и единствено за целите на определянето на дължимия ДДС. Т.е. данъчната основа на насрещните доставки по никакъв начин не се отъждествяват с оценката на бартера за целите на счетоводната ответност, тъй като за размяната на ДМА има специална регламентация в СС 16 – „Дълготрайни материални активи“.
Съгласно разпоредбите на параграф 5.1 от СС 16, когато дълготраен материален актив е получен в резултат на замяна или частична замяна срещу друг несходен дълготраен материален актив или други активи, цената на придобиване се определя по справедливата стойност на получения актив, която е еквивалентна на справедливата стойност на отдадения актив, коригирана с всички прехвърлени парични средства. Възникналата разлика между цената на придобиване на получения актив и сумата от балансовата стойност на отдадения актив и всички прехвърлени парични средства се отчита като печалба или загуба. Т.е. в случая насрещните сделки следва за счетоводни цели да се оценят по пазарни стойности, които следва да са еднакви, след като говорим за размяна.

ПРИМЕР: Дружество „А“ притежаВа земя, с цена на придобиване 300 000 лева. Върху 2/3 от площта на земята се учредява право на строеж в полза на дружество „Б“, срещу което дружество „Б“ дава на дружество „А“ два апартамента, чиято себестойност е 280 000 лева (същата ще се определи на по-късен етап, едва при издаване на Акт 16 на построената сграда). Кьм датата на сключване на договора за замяна (бартер) по-ясно изразена е пазарната цена на апартаментите, които ще се строят, а именно – 350 000 лева, поради което тази стойност се приписва и като пазарна (справедлива такава) на 2/3 от земята, вьрху която се учредява правото на строеж. За целите на ЗДДС, дружество „А“ ще начисли ДДС вьрху себестойността от 200 000 лева на земята, върху която се учредява правото на строеж (2/3 от 300 000 лв. = 200 000 лв.). Дружество „Б“ първоначално също ще начисли ДДС за бъдещата доставка на апартаментите върху стойността от 200 000 лева, а в последствие при Акт 16, когато се формира себестойността на апартаментите, ще дона- числи ДДС върху остатъка от 80 000 лева, тъй като по условие себестойността на апартаментите е 200 000 лева.
За счетоводни цели още към датата на сключване на договора за замяна, дружество „А“ следва да признае приход от продажбата на правото на строеж в размер на 350 000 лева (справедливата стойност на разменените активи) и съответно актив в процес на изграждане (апартаменти) в размер на 350 000 лева. По мнението на автора, с учредяването на правото на строеж върху 2/3 от земята, дружество „А“ губи контрола върху тази площ, за което 2/3 от нейната цена на придобиване (т.е. 200 000 лева) следва да се отпишат като разход по сделката и възникналата разлика между цената на придобиване на получения актив – апартаменти (350 000 лева) и балансовата стойност на отдадения актив – 2/3 от земята (200 000 лева), на основание параграф 5.1, изречение второ от СС 16, да се отчете като печалба или загуба. В случая е печалба в размер на 150 000 лева (350 000 лв. получен актив – 200 000 лв. отдаден актив = 150 000 лв.). Съответно „А“ ще признае дълготраен актив в процес на изграждане (бъдещите апартаменти) в размер на 350 000 лева.
От своя страна, дружество „Б“ ще отчете покупка на правото на строеж в размер на 350 000 лева, която ще бъде част от себестойността на бъдещата сграда и приход за бъдещ период в същия размер (например отчетен по сметка Клиенти по аванси). В момента, в който правото на собственост върху апартаментите бъде прехвърлено на „А“ – т.е след издаване на Акт 16, дружество „Б“ ще отчете текущ приход от продажбата на апартаментите в размер на 350 000 лева и съответно ще отпише на разход балансовата стойност на предадените апартаменти в размер на 280 000 лева, в резултат на което ще реализира счетоводна печалба в размер на 70 000 лева (350 000 лв.
продажна цена на апартаментите – 280 000 лв. себестойност = 70 000 лв. печалба).
Счетоводните записвания при „А“ са следните:
❖ За продажбата на правото на строеж, срещу получаване на строящи се апартаменти:
Дебит сметка Разходи за придобиване на ДМА – 350 000 лв.
аналитична подсметка – апартаменти
Кредит сметка Приходи от продажба на права – 350 000 лв.
❖ За отчитане на резултата от бартера по реда на параграф 5.1, изречение второ от СС 16:
Дебит сметка Приходи от продажба на права – 350 000 лв.
Кредит сметка Земя – 200 000 лв.
2/3 площ от земя с цена на придобиване 300 00 лв.
Кредит сметка Печалба и загуба от текущата година – 150 000 лв.
❖ При получаване на правото на собственост на апартаментите, които са завършени и има издаден Акт 16 по тяхната справедлива стойност на замяната:
Дебит сметка Сгради – 350 000 лв.
аналитична подсметка – апартаменти
Кредит сметка Разходи за придобиване на ДМА – 350 000 лв.
аналитична подсметка – апартаменти
Счетоводните записвания при „Б“ са следните:
❖ За придобиване правото на строеж срещу задължението да се прехвърли правото на собственост върху апартаментите:
Дебит сметка Разходи за материали –
350 000 лв.
аналитична подсметка – право на строеж Кредит сметка Клиенти по определени условия – 350 000 лв.
❖ При завършване на сградата с Акт 16 и прехвърляне правото на собственост върху апартаментите в полза на дружество „А“:
Дебит сметка Клиенти по определени условия – 350 000 лв.
Кредит сметка Приходи от продажба на продукция – 350 000 лв.
❖ За отчитане на резултата от бартера по реда на параграф 5.1, изречение второ от СС 16:
Дебит сметка Приходи от продажба на продукция – 350 000 лв.
Кредит сметка Продукция – 280 000 лв.
аналитична подсметка – апартаменти – по себестойност
Кредит сметка Печалба и загуба от текущата година – 70 000 лв.